EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA CÍVEL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE BRASÍLIA – DF.
Processo nº
DISTRIBUIÇÃO COM URGÊNCIA
Francisco De oliveira Lopes Filho, brasileiro, solteiro, barbeiro, nascido em, portador do documento de identidade nº, inscrito no CPF sob o nº, residente e domiciliado na quadra Brasília, CEP, Brasília/DF, por intermédio de seu advogado Francisco De oliveira Lopes Filho, que esta subscreve, inscrito na OAB/DF sob o nº, com endereço profissional na quadra asa norte Brasília, CEP:, telefones onde recebe intimações e notificações, respeitosamente, vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos186 e 927, do Código Civil, propor:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS
COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
( rito )
Em face de DIRECIONAL TAGUATINGA ENGENHARIA LTDA., com sede em Brasília na, nº, lote, sala, CEP, Asa Sul, Brasília/DF, inscrita no CNPJ sob o nº, representada por sua filial DIRECIONAL ENGENHARIA S/A, empresa com sede em Belo Horizonte/MG, endereço na Rua Grão Pará,, sobreloja, Bairro Santa Efigênia, CEP, inscrita no CNPJ, o que faz pelas seguintes razões de fato e de direito que a seguir expõe:
Da Gratuidade de Justiça da Lei nº 1.060/50
1. O Autor encontra-se em situação tal que se vê compelido a ingressar em juízo contra A empresa direcional engenharia, propondo uma ação de indenização por perdas e danos.
2. O fato é que o Autor, não possui recursos suficientes, portanto, não pode arcar com as custas e honorários de advogado sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
3. A fim de comprovar o alegado, o Autor, juntará nesta oportunidade, uma declaração de próprio punho, além da sua declaração de renda.
4. Afirmando a veracidade do alegado, sob as penas da lei, pede que lhe seja concedido o benefício de assistência judiciária. [ DOC.2]
DOS FATOS
Em março de 2012, o requerente procurou obter no stand de vendas da Direcional Engenharia maiores informações sobre o empreendimento imobiliário denominado Setor Total Ville. No local, foi atendido pelo Maria do socorro Abrão, Creci nº 16357 e Marcos welber da silva, que assumiu a responsabilidade pelo atendimento e por apresentar os detalhes do empreendimento, incluindo informações relativas à localidade, valores e prazos de entrega dos imóveis.
No mês de maio precisamente em 02/05/2012 do mesmo ano, após decidir-se pela aquisição do imóvel no empreendimento, o Autor celebrou o instrumento particular de compra e venda de imóvel [DOC. 1.] relativo ao apartamento 302 do bloco B quadra 402 do empreendimento SETOR TOTAL VILLE – condomínio 06 na Avenida Monumental, Setor Meireles, Santa Maria/DF. Compelida pela empresa Ré, o Autor pagou, orientada pelo corretor, na forma popular de cheques pré-datados, conforme documentos anexados [DOC. 3], o valor de R$ 2.694,08 (dois mil, seiscentos e noventa e quatro reais e oito centavos), referente à Taxa de Corretagem.
Os cheques [DOC. 3] foram preenchidos em nome da empresa corretora, a exceção de dois (2), que foi dirigido nominalmente ao próprio corretor, no valor de R$ 813,80 (oitocentos e treze e oito centavos) e (R$: 1.000.00 um mil reais)
Com o fim de compensar a ausência de informações pormenorizadas relativas à forma de parcelamento do pagamento total do imóvel, descrita no contrato apenas em seu valor completo, [DOC. 1] discriminando os pagamentos que deveriam ser efetuados com os perfis seguintes:
DISCRIMINAÇÃO
VALOR TOTAL
Mensais 19 parcelas
373,83
R$ 7.102,77
Anuais 2.
3.551,40
R$ 7.102,80
Única 1.
8.286.60
R$ 8.286.60
1.
Sinal
R$ 195,70
Parcela 1.
118,94
R$ 118,94
Parcel
Final 1.
89.849,89
R$ 89.849,89
TOTAL
112.656,70
Conforme o contrato celebrado entre as partes, a Requerida ratificou a prestação de serviços de intermediação de compra e venda de imóveis, razão pela qual, realizou a cobrança de honorários de corretagem dos adquirentes das unidades habitacionais do empreendimento SETOR TOTAL VILLE, de acordo com a cláusula décima segunda do contrato [DOC. 1]que trata das despesas de corretagem (página 13), item 12.1 “os promissários compradores arcarão com as despesas de remuneração do corretor e/ou empresa de corretagem que intermediar a venda”. Segundo consta no contrato, o Autor teria que arcar com as despesas de corretagem.
O autor, já financiou o valor restado junto à caixa econômica federal, no valor 113.647,54 no contrato de nº 155552927889, [DOC.4] do qual pagou também juros de obras em 9 parcelas a ser demonstrada em tabela abaixo, o montante onerando o autor, pois como consta em documento o imóvel já deveria te sido entregue pela construtora, assim nada mais justo que a Ré, devolvas as parcelas pagas durante esse período em atraso da entrega do imóvel; a construtora informou por meio de email [DOC. 5] que a obra já estava conclusa 100% e informa também a data de vistoria, que também já foi feita pelo o autor, já que a Ré, fica protelando a entrega do imóvel, sem justificativa ou se mostra, não são suficiente, muito menos convincente, segundo a doutrina e jurisprudência dominante.
O autor também vem sofrendo com os pagamentos das parcelas do contrato da caixa econômica federal, referente ao financiamento, de número já mencionado, já que autor tem que pagar as prestações mensais em um valor acima de mil reais 1.000,00, e ainda tem que arcar com os valore mensais de contrato de aluguel para sua moradia, que será anexado e seus devidos pagamentos.
A construtora prometeu entregar para o imóvel no dia 30/04/1214, no entanto no mês 11/2013 enviou uma correspondência eletrônica [DOC.5] informado que não seria possível entregar o imóvel na aquela data, informou também que o atual prazo era previsto para outubro de 2014, utilizando-se do prezo de carência de contratual de 180 dia útil, prazo esse que será apontado como abusivo.
O autor na esperança de receber o imóvel para sua própria moradia, já que não possui outro imóvel, acreditou que a nova data seria cumprida pela construtora, e assim contraiu junto a banco vários empréstimo para honrar com as parcelas de juros de obra e parcelas do financiamento junta a caixa econômica, acreditando que receberia o seu tão sonhado apartamento, e assim poderia deixar de pagar aluguel, e reequilibrar as sua financias, o que não aconteceu a entrega do imóvel, mesmo assim continuo suportando todas essas despesas, isso porque contou com ajuda de seus familiares pois se deixasse de pagar a situação seria pior, até que chegou um momento que não teve mais como suportar tantas despesa.
Portanto, a construtora, com sua inercia deixou o autor em situação muito delicada, se a mesma tivesse horado com a data prometida para a entrega do imóvel, não teria chegado a essa situação que onerou o autor; o que mostra se o autor tivesse recebido o imóvel, não teria de pagar aluguel, e assim não teria feito empréstimo para pagar as parcelas do financiamento, já que teria onde morar, o que mostra que ora Ré causou enorme prejuízo a vida do auto tanto material como emocional, este convive com um grande pressão financeira.
DO DIREITO:
DA TAXA DE CORRETAGEM
Porém, merecem definitivos esclarecimentos a respeito do serviço de corretagem, no que se refere a seu pagamento, cuja atribuição tradicionalmente tem recaído às custas do adquirente, mas que aos olhos da justiça brasileira deve ser de competência da empreendedora, in casu a Direcional.
“Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas”.
O autor só teve a ciência do pagamento da taxa de corretagem e comissão ao corretor, quando da assinatura do contrato de promessa de compra e venda, não havendo qualquer esclarecimento por parte da requerida sobre tal obrigação.
Conforme o item 12.2 do contrato (página 13) “a emissão de nota fiscal, referente ao valor pago a este título, é de única e exclusiva responsabilidade da intermediadora na negociação” O Autor nunca recebeu nenhum recibo em que constava o valor referente aos honorários de corretagem à comissão do corretor. Sendo assim, frisa-se que em momento algum, O Autor contratou livre e consciente os serviços de corretagem.
Assim, considerando que os serviços de corretagem foram prestados única e exclusivamente em beneficio da Ré, esta é quem deve ser responsabilizada pelo pagamento do serviço, o qual é usual no mercado imobiliário, haja vista que o artigo490 do Código Civil dispõe que as despesas da tradição ficam a cargo do vendedor, salvo cláusula em contrário.
“Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição”.
Nesse sentido, a cláusula supracitada é abusiva, de acordo com o artigo 51 do CDC, vez que contém determinação claramente excessiva, violando, portanto, os direitos básicos do consumidor.
Além disso, vale frisar que tal cláusula só teria validade caso houvesse a livre consciência da adquirente, o que não ocorreuin casu, haja vista que o Requerente não teve conhecimento da obrigatoriedade do pagamento ser dele.
Desta forma, é importante conhecer as lições de Silvio de Salvo Venosa transcritas a seguir:
“Quem usualmente paga a comissão é o comitente, na corretagem, índole civil. Cláusula contratual que disponha diferentemente deve ser livremente aceita pelo terceiro, sob pena de ser considerada ineficaz, o que, por exemplo, nos contratos de adesão, notadamente por aquisição de imóvel, em que o vendedor, na generalidade dos casos, tenta transferir tal ônus ao adquirente. A comissão, como regra geral, constitui obrigação a cargo de quem contratou a corretagem”. (Venosa, Silvio de Savio. Direito civil: contratos em espécie. 10. Ed. São Paulo:Atlas, 2010, p. 327).
Como se sabe, em contratos de adesão como esse, é impossível ao consumidor concluir a negociação sem que efetivamente faça o pagamento desses valores acessórios cobrados. Por isso, o consumidor pagou por meio dos cheques discriminados, todos já compensados [DOC. 3], conforme tabela abaixo:
Nº do cheque
Valor
Destinatário
Data
000004
R$ 1.000,00
Socorro Aragão
14/02/2012
000005
R$ 813,80
Socorro Aragão
14/02/2012
000006
R$ 300,00
Direcional
14/02/2012
000007
R$ 80,00
Direcional
14/02/2012
000014
R$ 1.630,22
Direcional
14/02/2012
000013
R$ 619,00
Direcional
14/02/2012
000009
R$ 425,14
Direcional
14/02/2012
000008
455,14
Direcional
14/02/2012
000010
100,00
Direcional
14/02/2012
000011
100,00
Direcional
14/02/2012
000012
395,70
Direcional
14/02/2012
TOTAL
5.889.00
Da análise dos argumentos ora expostos, afirma-se que inexistiu serviço de intermediação imobiliária direta aos compradores, vez que os mesmos não assumiram o encargo por tal serviço, de livre e espontânea vontade, restando claro que inexiste amparo legal ao repasse do ônus pelo pagamento do serviço de corretagem aos compradores.
“É abusiva a cláusula contratual que transfere ao consumidor as despesas com a remuneração da corretagem, se não foi ele que contratou e se beneficiou de tais serviços, sobretudo quando o fornecedor livremente optou por embuti-las no preço do contrato, pois violam a própria essência do contrato de compra e venda.
Infelizmente, é frequente a ocorrência de casos como este, em que o comprador é cobrado pela taxa de corretagem, quando na verdade o ônus quem deveria arcar é o vendedor. Tal prática, segundo o TJDFT, É ABUSIVA E ILEGAL. Veja jurisprudência abaixo acerca do assunto:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OFERTA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PAGAMENTO DO VALOR POR PARTE DO APELANTE. RESPONSABILIDADE DO PAGAMENTO DA CORRETAGEM É DO VENDEDOR DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE DE ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR PELO INCC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – A controvérsia acerca do cumprimento de contrato de compra e venda de imóvel adquirido na planta deve ser dirimida à luz das regras do Código de Defesa do Consumidor.
II – Atribuir ao consumidor o ônus de arcar com a comissão de corretagem, principalmente em contrato de adesão, configura evidente abuso do fornecedor, vedado pelo Código de Defesa do Consumidor.
III – Incabível a cobrança da comissão de corretagem dos promitentes compradores quando o corretor que participou da venda do imóvel pertencer ao corpo de corretores postos à disposição dos eventuais compradores pela construtora.
IV – Conforme expressa previsão contratual, sobre o saldo devedor incide o Índice Nacional da Construção Civil –I INCC.
V – Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO para determinar o ressarcimento, ao apelante, do valor pago a título de comissão de corretagem.(TJ-DF - APC: 20130310027560 DF 0002662-05.2013.8.07.0003, Relator: SILVA LEMOS, Data de Julgamento: 06/08/2014, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 08/08/2014. Pág.: 111)
Portanto, sendo constatada a má fé e a consequente cobrança indevida por parte da construtora, esta deve ser condenada ao ressarcimento da cláusula de corretagem, e demais cláusulas abusivas, em dobro, conforme inteligência do artigo 42 doCódigo de Defesa do Consumidor, a saber:
“Art. 42 - Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Conforme o parágrafo único do artigo supracitado é necessário a comprovação de três requisitos para que haja a devolução em dobro do indébito, a saber: (i) a cobrança realizada seja indevida; (ii) que haja o efetivo pagamento pelo consumidor; e (iii) a ausência do engano justificável. Requisitos preenchidos na presente ação.
A comprovação de má-fé pela empresa trata-se de uma condenação sofrida em caso semelhante, logo, não há como alegar que não sabia que cobrança de taxa de corretagem era indevida:
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM CONSTRUÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ÔNUS DA CONSTRUTORA/INCORPORADORA. TRANSFERÊNCIA PARA O CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE. CLÁUSULA NULA. INFORMAÇÃO INADEQUADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. A controvérsia deve ser dirimida com atenção às normas elencadas na Lei n.8.078/1990, pois as partes envolvidas adéquam-se aos conceitos de consumidor e fornecedor nela previstos. A relação contratual em referência deve ser pautada nos princípios da transparência/tutela da informação qualificada e boa-fé-objetiva. 2. O ônus pelo pagamento de eventual comissão de corretagem deve ser atribuído àquele que contratou e, efetivamente, se beneficiou dos serviços prestados, que no caso foi o fornecedor dos serviços/produto. 3. É abusiva e, portanto, nula disposição que estabeleça a transferência ao consumidor do encargo de supostos serviços de corretagem. 4. Há solidariedade entre os participantes da cadeia do fornecimento de produtos/serviços no tocante ao reembolso do valor pago, indevidamente, pelo adquirente a título de corretagem. 5. A restituição dos valores adimplidos pelo consumidor deve seguir o disposto no parágrafo único do art. 42 da Lei n. 8.078/1990, com a correspondente dobra, uma vez que não há falar em engano justificável no presente caso. 6. Recurso provido para condenar, solidariamente, as sociedades Direcional Taguatinga Engenharia Ltda. E Engenharia Carvalho Accioly Ltda. A restituir o valor pago pelo consumidor a título de comissão de corretagem, em dobro, o que totaliza o montante de R$16.515,00 (dezesseis mil, quinhentos e quinze reais), corrigido monetariamente desde o ajuizamento da pretensão e juros de 1% ao mês a partir da citação. Sentença Reformada. 7. Sem custas e sem honorários. (Acórdão n.827362, 20140110406370ACJ, Relator: FRANCISCO ANTONIO ALVES DE OLIVEIRA, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 21/10/2014, Publicado no DJE: 24/10/2014. Pág.: 257)
Da prescrição
O reembolso das quantias cobradas e pagas indevidamente, referentes à taxa de corretagem, deverá observar o prazo prescricional de cinco anos, conforme previsto no art. 27 doCódigo de Defesa do Consumidor. Cabível a restituição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.
D0 ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL
Como narrado anteriormente, o Autor celebrou o contrato de compra e venda em maio de 2012. E a promessa de entrega do imóvel prevista para o dia 30 de abril de 2014, conforme o contrato [DOC.1], item II – Da Incorporação (página 1), não ocorreu. Contudo, no mesmo contrato, em sua cláusula sétima – da construção (página 8), item 7.1. “o prazo de término da construção da unidade autônoma está previsto no item II do quadro resumo, admitida uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis, independente de qualquer condição”, a Requerida se beneficia com um prazo de tolerância abusivo.
Se o contrato de compra, por um lado, impõem um plano de pagamento do imóvel que deve ser seguido à risca pelos compradores, cujo eventual inadimplemento imputa rigorosas penas ao adquirente com sanções contratuais, como multas, juros e até rescisão do contrato com perda de parte significativa do que tenha sido pago. Por outro lado, prevê a obrigação da construtora construir e entregar o imóvel em prazo predeterminado, que, mantida a proporcionalidade de responsabilidades e obrigações, deveria imputar às construtoras penas de garantias e indenizações aos compradores.
Porém, dotadas de garantias cínicas e ilegais, as construtoras cercam-se de proteção contra as habituais ineficiências, dispondo nos documentos contratuais as chamadas cláusulas de tolerância.
O autor evoca a ilegalidade das cláusulas de tolerância, assim postas como garantia de salvo conduto para assegurar à construtora inimputabilidade de culpa por eventuais erros, in casu por atraso. Com base nos princípios das relações de consumo, da equidade e da bi-lateralidade dos contratos de consumo, não há como não dar entendimento de falta de sustentação legal para as tais cláusulas. Principalmente, porque, em relação de consumo, sua balança de prestações e contraprestações não pode pender caracterizando desigualdade a fim de beneficiar uma das partes.
Neste sentido sobre a Cláusula 180 dias do art. 51, IV do CDC:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que:
I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou implique em renúncia ou disposição de direitos. (…);
III – transfiram a responsabilidade a terceiros;
IV – estabeleçam prestações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;”
Neste contexto, é pertinente o que ensina Felipe Peixoto Braga Netto:
“Serão inválidas as disposições que ponham em desequilíbrio a equivalência entre as partes. Se o contrato situa o consumidor em situação inferior, com nítidas desvantagens, tal contrato poderá ter a sua validade judicialmente questionada, ou, em sendo possível, ter apenas a cláusula que fere o equilíbrio afastada”. (Felipe Peixoto Braga Netto, in Manual de Direito do Consumidor, Salvador: Edições Juspodivm, 2009)
Dessa forma, está entendido que, que na medida em que o contrato confere à construtora o direito de atrasar o cumprimento de sua obrigação (entregar a unidade imobiliária), o mesmo direito deve ser conferido ao adquirente, de modo a ter um “prazo de carência” para o cumprimento de suas obrigações – realização dos pagamentos. Logo, se o contrato concede esse direito à construtora e não o defere ao adquirente, infere-se que há pujante desrespeito aos princípios do CDC, no que se refere ao equilíbrio contratual.
Muito mais despótica se tornam as cláusulas quando estabelecem os prazos para os eventuais, porém previsíveis, atrasos. Preveem tolerância para a construtora de 180 dias, aproximadamente metade de um ano, mas que se transformam em quase nove meses, em razão de os dias considerados serem os chamados dias úteis.
Portanto, a cláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra por seis meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para tanto, é, além de abjeta moralmente, abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido desequilíbrio contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
A exceção que admitiria a utilização da cláusula de tolerância, mesmo assim em patamar mais razoável, no máximo de 90 dias, seria na ocorrência de um caso fortuito ou de força maior. A doutrina e a jurisprudência convergem no entendimento de que o fortuito e a força maior são apenas as situações imprevisíveis e inevitáveis. Em nenhum momento a construtora entrou em contato com o Requerente para provar que fatos imprevisíveis ocorreram, apenas enviou um email, em 20 de novembro de 2013, informando o atraso da obra[DOC. 5], sem justificativas.
O risco da atividade econômica é do empresário, assim como o lucro, com base no princípio capitalista insculpido na Constituição Federal de 1988. Pela Teoria do Risco, “aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes”. O que desejam as construtoras em tais casos é gozar do bônus e transferir o ônus, numa postura violadora da boa-fé objetiva e em nítido descompasso com as noções modernas de em presariabilidade responsável ou cidadã, que pressupõem, sem exceção, postura ética em todas as suas ações.
Passado mais de sete meses da previsão de conclusão da obra, isso já contabilizado os 180 dias que a doutrina e jurisprudência aceita, o autor até hoje não recebeu a chave do apartamento. A não entrega do imóvel no prazo ajustado no contrato impõe ao vendedor a obrigação de indenizar o comprador pelos lucros cessantes, o artigo 402 do Código Civil Brasileiro[1], correspondentes ao valor que seria auferido com o aluguel do bem, que pela localidade e tamanho do imóvel seria no valor de R$ 700,00 (setecentos reais). Passados 7 meses de atraso o valor total seria R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais).
Consoante entendimento jurisprudencial firmado no Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA NA ESTREGA DA UNIDADE PROMETIDA. DIAS ÚTEIS. ABUSIVIDADE. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES DEVIDAS ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES.
1. Embora não exista ilegalidade na cláusula contratual que prevê tolerância para entrega da obra, a fixação do prazo em dias úteis se mostra abusiva, devendo o referido prazo ser computado em dias corridos.
2. A não entrega do imóvel no prazo ajustado no contrato impõe ao promitente vendedor a obrigação de indenizar o promitente comprador pelos lucros cessantes correspondentes ao valor que seria auferido com o aluguel do bem, na integralidade, independentemente da quitação parcial ou total do contrato.
3. Consoante entendimento jurisprudencial firmado neste Tribunal de Justiça, só se considera entregue o imóvel na data do recebimento das chaves pelo promitente-comprador.
4. Recurso do réu não provido. Recurso da parte autora parcialmente provido. (Processo: APC 20130110192437 DF 0005546-13.2013.8.07.0001 Relator (a):FÁTIMA RAFAEL Julgamento: 26/02/2014 Órgão Julgador: 2ª Turma Cível Publicação: Publicado no DJE: 12/03/2014. Pág.: 95).
TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA:
A taxa de evolução de obra somente poderá ser repassada ao consumidor até o prazo estipulado no contrato para a entrega do imóvel; no entanto, o que aconteceu foi que o autor permaneceu pagando o valor correspondente á taxa de evolução de obra mesmo após expirar o prazo para entrega do imóvel.
Autor adquiriu um imóvel na planta com prazo de entrega prevista para o dia 30 de abril de 2014, entretanto, até os dias atuais (90/04/2015) o referido empreendimento ainda não foi entregue, desrespeitando, e como consequência desse atraso, o autor, vem arcando mensalmente com os pagamentos dos “taxa de evolução de obra” em favor da CAIXA ECONOMICA FEDERAL.
Portanto, Considera inadimplente a construtora e compromissória vendedora quando não faz entrega do bem compromissado no prazo previsto no contrato, o que autorizando devolução de todas as parcelas pagas, devidamente corrigidas, mais juro.
[DOC.6] Tabela de taxa de evolução de obra:
Nº prestação
Data de vencimento
Prestação
1.
26/022014
0,00
2.
13/03/2014
408,76
3.
14/04/2014
480,64
4.
13/052014
527,92
5.
13/06/2014
576,13
6.
14/07/2014
619,83
7.
13/08/2014
655,63
8.
15/09/2014
689,35
9.
13/102014
721,13
TOTAL
4.679,11
O prazo de tolerância previsto no contrato somente é justificativa para prorrogação do prazo contratual de entrega do imóvel compromissado quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado nos autos.
“(...). Com efeito. Sucede, nas palavras de De Plácido e Silva, que se considera caso fortuito os acidentes que ocorrem sem que a vontade do homem os possa impedir ou sem que tenha ele participado, de qualquer maneira, para a sua efetivação. Todos os casos, que se revelam por ‘força maior’, dizem-se ‘casos fortuitos’, porque ‘fortuito’, do latim fortuitus, de fors, quer dizer casual, acidental, ao azar. CUNHA GONÇALVES, aprofundando-se no tema, esclarece que o caso fortuito é, no sentido exato de sua derivação (acaso, imprevisão, acidente), o caso que não se poderia prever e se mostra superior às forças ou vontade do homem, quando vem, para que seja evitado. O motivo de força maior é o fato que se prevê ou é previsível, mas que não se pode, igualmente, evitar, visto que é mais forte que a vontade ou ação do homem. Assim, ambos se caracterizam pela irresistibilidade. E se distinguem pela previsibilidade. Legalmente são, entre nós, empregados como equivalentes. E a lei civil os define como o advento do fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir, assemelhando-os em virtude da invencibilidade, inevitabilidade ou irresistibilidade que os caracterizam.”
Dessa forma, a Ré deve ser condenada a devolver ao autor a quantia aferida de: R$4.679,11. Mais juros e correção.
DO DANO MATERIAL:
O Autor requer Indenização referente a todos os custos com moradia (aluguel, IPTU) nos meses (outubro/2014 a março/2015), conforme despesa abaixo relacionadas, decorrentes do atraso as obra, conforme comprovantes de pagamento e contrato de locação em anexo. [DOC7]
DATA
ALUGUEL
IPTU
TOTAL
09/10/2014
R$ 903,63
R$208,20
R$ 1.111,83
09/11/2014
R$ 903,63
...
R$ 903,63
09/12/2014
R$ 903,63
...
R$ 903,63
09/01/2015
R$ 903,63
...
R$ 903,63
09/02/2015
R$ 903,63
...
R$ 903,63
09/03/2015
R$ 903,63
...
R$ 903,63
09/04/2015
R$903,63
...
R$ 903,63
R$6.533,61
Ressaltar que o injustificado atraso na entrega do imóvel trouxera danos patrimoniais expressivos à Autora.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. REPARAÇÃO DEVIDA. JUROS E CORREÇÃO.
I. O atraso injustificado na entrega da obra pelo promitente-vendedor gera o dever de indenizar os danos materiais e morais dele decorrentes. II. As despesas com aluguéis devem ser custeadas pela empresa ré, em razão da mora contratual. III. O valor fixado para fins de indenização por dano moral há de atender o binômio reparação e prevenção, levando em conta a intensidade da ofensa e a capacidade econômica do ofensor. LV. O termo a quo dos juros de mora, por se tratar de responsabilidade contratual, em ambas as condenações, (danos moral e material), devem ter como marco inicial de incidência a data da citação, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Já quanto à correção monetária, odies a quo é a data do arbitramento da reparação, em relação à indenização pelo dano moral, nos termos do enunciado nº 362 da Súmula/STJ, e a data do evento danoso, com referência ao dano material a ser indenizado (Súmula nº 43 do STJ). (TJMA; Rec 0056458-98.2011.8.10.0001; Ac. 145336/2014; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Rachid Mubárack Maluf; Julg. 03/04/2014; DJEMA 11/04/2014)
O Autor vem pagando as parcelas de fase de AMORTIZAÇÃO que teve inicio na data de 14/11/2014, situação essa que vem honrando de forma significativa, pois o autor, não pode arcar com todas essas despesa antes de receber as chaves do imóvel, a construtoras deve ser condenada a devolver todas as parcelas pagam durante esse período do mês 10/2014 a 03/2015, como também ser obrigada a custear os valores das demais parcelas que vem a vencer até a data da entrega do imóvel, segue tabela referente os meses pagos. [DOC 6]
Nº DE PRESTAÇÃO
DATA
PRESTAÇÃO
TOTAL
1.
14/11/2014
R$1.102,03
R$1.102,03
2.
14/12/2014
R$1.99,74
R$1.099,74
3.
14/01/2015
R$1.097,44
R$1.097,44
4.
14/02/2015
R$1.095,15
R$1.095,15
5.
14/03/2015
R$1.092,85
R$1.092,85
TOTAL
5.487,21
Portanto, diante da abusividade de tal cobrança, confere-se ao autor o direito de repetir em dobro das quantias pagas a esse título. Cabe registrar que o parágrafo único do artigo 42 doCódigo de Defesa do Consumidor, que fundamenta tal pretensão, possui o seguinte teor:
"o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Verifica-se que o dispositivo em questão pressupõe a existência do pagamento indevido, para que haja o direito de ressarcimento em dobro, independentemente da existência ou não de boa-fé, pois o referido dispositivo, ao contrário do artigo 940 do Código Civil, exige apenas o requisito de natureza objetiva, qual seja, a cobrança indevida.
Em face do exposto, impõe-se a conclusão de que a Ré agiu com culpa, quando assim trouxera prejuízos financeiros ao Autor, de ordem patrimonial, e assim deve ressarcir todos os valores pagos indevidos por culpa da Ré.
Da Cláusula Penal
Em razão do mandamento da cláusula quinta parágrafo primeiro a, está o comprador, ora Autor, sujeito a “aluguel- pena” no valor a 1% (um por cento) do valor do contrato ao mês pelo tempo de ocupação do imóvel na hipótese de rescisão do contrato, por aplicação da cláusula resolutiva expressa, nas situação prevista.
Não obstante o previsto em contrato e sua imperatividade na regulação da relação estabelecida, fazendo lei entre as partes, avulta a desproporcionalidade das prestações contrapostas, em evidente favorecimento da ora requerida, pois não está sujeita a qualquer penalidade no caso de descumprimento de sua obrigação no tocante ao prazo de conclusão da obra e entrega dos imóveis, objeto do contrato.
No particular, impositiva a modificação da cláusula contratual, nos termos do mandamento do art. 6º, inciso V, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), de modo a equalizar as obrigações a que vinculadas as partes envolvidas a fim de que seja imposta a requerida igual multa de 1% (um por cento) do valor do contrato ao mês para a caso de atraso na entrega dos imóveis.
Uma vez ocorrida a modificação contratual para aplicar à requerida a mesma cláusula penal a que sujeito o Autor por contrato, e uma vez verificada a concretização do atraso, cumpre condenação da requerida ao pagamento da pena imposta, considerando como base de cálculo o valor atualizado dos imóveis, multa na ordem de 1% (um por cento) ao mês, e tendo como termo inicial a data de 30 de abril de 2014 e termo final o momento de efetiva conclusão da obra e entrega dos apartamentos, compreendendo o lapso temporal verificado no curso da demanda, nos termos do art. 290, CPC, e atualização do débito pelo INPC e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a contar de cada vencimento.
O ministério público da união, ministério público do distrito federal e territórios e as empresas, firmaram o Do termo de compromisso de ajustamento de conduta nº 460 (lei nº7.47/85, art. 5, º p.º) no que se referem aos contato e procedimentos de comercialização de unidade imobiliárias, próprias ou de terceiro, sob sistema de incorporação imobiliária, a fim de evitar controversas. No caso do Autor o art 2º inciso IV
O percentual da multa por atraso na entrega das obras, findo o prazo de tolerância – que deverá ser regido com destaque especial- será fixado na mesma proporção do percentual de multa estabelecida contra o consumidor para hipótese de devolução do imóvel no caso rescisão do contrato.
Assim as empresas firmaram um acordo junto ao ministério público, se obrigando a colocar nos seus contratos o transcrito no artigo 2º no termo de compromisso de ajustamento de conduta nº 460 (lei nº 7.47/85, art. 5, º p.º) [DOC 8]
DANO MORAL
Não se discutir que as partes celebraram contrato particular de compra e venda do qual previa a obrigação da construtora Ré de honrar com a entrega do imóvel ao Autor que comprou com previsão de entrega para 30 de abril de 2014, situação que não ocorreu, Também não se discuti que o prezo contratual não foi cumprindo, e assim não podendo o Autor se emitido na posse do imóvel, quando já se tem 5 meses de atraso sem levar em conta os 180 dias que foram estipulado de forma abusiva.
Assim vale ressaltar a lição de Sérgio Cavalieri Filho, para quem o Código esposou a teoria do risco do empreendimento, de forma que todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens ou serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é iminente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas.
Dessa forma, não tem como afastar a responsabilidade da Ré em virtude do atraso da entrega do imóvel, como já foi dito com previsão para abril de 2014.
Se Vossa excelência partir para a análise do conjunto probatório, vislumbrará que a mora contratual decorreu de fatos imputáveis exclusivamente à parte ré, razão pela qual imperioso o dever de indenizar pelos prejuízos sofridos, bem como em relação à multa estipulada em caso de atraso.
Assim, considerando a conduta da ré, que ensejou sem sombra de dúvida prejuízos à autora, estão presentes os requisitos necessários à caracterização do dever de indenizar, quais sejam: conduta do agente e seu nexo com o dano experimentado.
Assim, em virtude do atraso da obra e dos transtornos causados a Autora, requer a Indenização no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a títulos de Danos Morais.
Da Antecipação dos Efeitos da Tutela
O artigo 273 do Código Processo Civil, prevê a possibilidade de o juiz antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação, bem como:
Art. 273, I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
Parágrafo 2º- Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
a) Caso vossa excelência, não conceda a tutela antecipada o Autor deixará de o seu próprio sustento, aja vista que vem pagando aluguel e parcelas do financiamento junto a caixa econômica federal, esse cumulação de pagamentos deixa o autor sem recurso para se manter e assim é colocado em situação precária, como também fica sem recuso para o próprio sustento de sua família e outros compromisso e despesas, que garante o sustento de sua família e assim poderá passar necessidade, já que todos os seus recursos estão sendo direcionado ao pagamentos de aluguel e parcelas do financiamento do imóvel.
Tal situação aconteceu por total culpa da ora Ré, que não cumpriu com o contrato com data prevista para dia 30/04/2014, e assim dessa forma onerando a situação financeira do autor.
Nada mais justo que a Ré pague as despesas de alugueis já vencidos, como consta provas em anexos, no total de R$6.533,61, seis mil e quintos e trinta e três reais, como também que a Ré seja condenada ao pagamento de alugueis futuros até a entrega do imóvel, no valor de 903,63 novecentos e três reais e sessenta e três centavos, e suas alterações no decorrer do tempo, comprovadas, sobre pena de multa caso do não cumprimento arbitrado por vossa excelência.
b) Reversibilidade: como já foi provado por meios de documentos em anexo que mostra que o autor não contraiu para essa situação, tão logo é de inteira culpa da construtora que não se planejou-se de maneira certa.
Se vossa excelência, conceder a tutela antecipada e final dessa demanda conhecer que o Autor não tem o direito ora pleiteado condene o mesmo a devolver as quantias concedidas liminarmente.
Caso vossa excelência negue a tutela antecipada e não condene a Ré aos pagamentos dos alugueis vencidos e vencendo, o autor não terá mais como custear as despesas de sustento da sua família com também as de alugueis e condomínio e outras relacionadas em manutenção de sua família, isso trará um prejuízo incalculável ao Autor, visto que sua dignidade sofrera um abalo, sem contar os juros que são cobrados sobre parcelas não pagas.
Excelência, o autor adquiriu o imóvel para deixar de pagar aluguel, como também dá um conforto a sua família, mesmo sobre as taxas altíssima de juros que são cobrados nos financiamentos imobiliários, mais nesse caso até o momento esse sonho não se realizou por inércia da Ré.
Se vossa excelência no final dessa demanda se convencer que o direito pleiteado pelo o autor era devido, como ficará o a situação do Autor? Já que possivelmente este já não tenha possibilidade de reagir diante de tantas dificuldades que está enfrentado diante tantos pagamentos que onera e colocou em risco a subsistência do autor, por culpa da ora Ré?
Assim concessão da tutela antecipada se mostra mais reversível.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer-se:
a) A concessão da tutela antecipada, liminarmente, para que se proceda imediatamente à concessão dos valores deR$6.533,61. Referente aos alugueis vencidos, com prova em anexo. [ DOC.6] como também a condenação aos pagamentos de alugueis a vencer no valor de 903,63. Novecentos e três reais e sessenta e três centavos, até a entrega das chaves, e seus posteriores acréscimos comprovados.
b) A citação da Ré para apresentar, querendo, resposta no prazo legal, sob pena de sofrer os efeitos da revelia
c) Que seja conhecido com abusiva o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis, independente de qualquer condição.
d) Procedência do pedido de benefício de Da Gratuidade de Justiça da Lei nº 1.060/50 [ DOC.7]
e) A procedência da demanda para determinar a condenação da requerida, em se abster de repassar o encargo pelo pagamento de serviços de corretagem, e de quaisquer outros valores decorrentes da comercialização do empreendimento imobiliário à adquirente do imóvel, junto com a condenação de pagamento de repetição de indébito em dobro, no valor deR$ 11.778,00, acrescidos de juros e correção monetária.
f) A procedência do pedido, de maneira a condenar a Ré a pagar indenização a título de danos materiais auferidos pelos lucros cessantes à Autora no valor de R$ 4.200,00acrescidos de juros e correção monetária, até a presente data, lembrando que não ocorrendo a entrega da chave esse valor aumentará.
g) g) A procedência do pedido, de maneira a condenar a Ré a pagar indenização a título de dano moral no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) pelos os danos caudados o autor.
h) Que seja também condenada ao pagamento para restituir o valor R$6.533,61 pelo os pagamentos de alugueis vencidos, como também a condenação aos pagamentos de alugueis a vencer no valor de 903,63. Novecentos e três reais e sessenta e três centavos, e suas alterações comprovadas no decurso do tempo, até a entrega das chaves. Acrescidos de juros e correção monetária, até a presente data.
i) seja declarada a nulidade do contrato no tocante à cláusula penal referente à mora na entrega do imóvel e imposta a sua modificação, nos termos do mandamento do art. 6º, inciso V, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), de modo a sujeitar a requeria à multa de 1% (um por cento)sobre o valor atualizado do bem por mês de atraso no cumprimento da obrigação.
j) declaração da mora por ato exclusivo da requerida para condená-la ao pagamento de cláusula penal, correspondente a 1% (um por cento) sobre o valor atualizado do bem por mês de atraso, tendo como lapso temporal o período de 30 de abril de 2014 até o momento de efetiva conclusão da obra e entrega dos apartamentos, compreendendo o lapso temporal verificado no curso da demanda, nos termos do art. 290, CPC, a ser atualizado monetariamente pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar de cada vencimento.
k) A condenação da Requerida ao pagamento das custas e honorários advocatícios em 20%.
l) A produção de todas as provas em direito admitidas, em especial, documental anexa e o depoimento pessoal das partes.
m) Dá à causa o valor de R$ 30.511,61 (trinta mil e quintos e onze reais e sessenta e um centavos)
Termos em que,
Pede deferimento.
Brasília, 15 de abril de 2015.
___________________________________
Francisco De Oliveira Lopes Filho
OAB/DF nº
[1] Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
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