A nova Lei 13.097/15 em seu artigo 54, parágrafo único, traz a seguinte previsão: que “Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.
De outro lado, a Súmula 375 do STJ também estabelece que, “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.
Nos termos da presente súmula, portanto, havendo a falta de registro da penhora sobre o bem alienado, caberá ao credor o ônus de provar a má-fé do terceiro adquirente, demonstrando que ele tinha ciência da ação em curso.
Já a Lei n. 13.097/15, vais mais longe e é taxativa ao afirmar que não poderão se opostas situações jurídicas não registradas ou averbadas na matrícula do imóvel, ao terceiro adquirente de boa fé, inclusive para fins de evicção.
O novo CPC, tratando do mesmo tema “fraude a execução”,no seu artigo 792, diz o seguinte:
“Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução: I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828; III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; V - nos demais casos expressos em lei.”
Portanto, como se verifica, o novo CPC, está em consonância com a regra estabelecida na Súmula 375 do STJ, ou seja, não havendo o registro da penhora sobre o bem alienado ao terceiro, a fraude à execução somente ficaria caracterizada se houver prova de que o terceiro tinha ciência da ação ou da constrição. Havendo, pois, a prova de seu conhecimento, caracterizado estará a má-fé do adquirente.
O terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes.
Entretanto, e a despeito da presente súmula 375 e do que estabelece o artigo 792 do NCPC, bem como, da previsão do artigo 54, parágrafo único da Lei 13.097/15, o entendimento no STJ ainda não está pacificado, uma vez que a ministra Nancy Andrighi afetou o julgamento do REsp 956.943, suspendendo o processamento dos recursos especiais que versem sobre os requisitos necessários à caracterização da fraude de execução envolvendo bens imóveis, excetuadas as execuções de natureza fiscal (fls. 471).
“Em artigo doutrinário a ministra Nancy Andrighi (em co-autoria com Daniel Bittencourt Guariento) defende que só se pode considerar objetivamente de boa-fé, o terceiro que adota mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição (Fraude de execução: O Enunciado 375 da Súmula/STJ e o Projeto do novo Código de Processo Civil. In: Arruda Alvim e outros (Coords.) Execução civil e temas afins – do CPC/1973 ao novo CPC. São Paulo: RT, 2014, p. 354 a 364)”. (Rita Dias Nolasco, Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo e Gilberto Gomes Bruschi - Fraude à execução no novo CPC – Migalhas 05.08.14.)
Portanto, e nesta linha, se afigura indispensável o dever de cautela do terceiro adquirente de qualquer bem imóvel, mediante a obtenção de certidões junto aos cartórios distribuidores judiciais afim de verificar a existência de ações judiciais ou de quaisquer outras constrições sobre o imóvel e seus proprietários.
Pois em outro importante ponto do REsp. 956.943, no item que fala sobre “A distribuição dinâmica da prova na fraude de execução”, assim vem fundamentado:
“De fato, é impossível ignorar a publicidade do processo, gerada pelo seu registro e pela distribuição da petição inicial, nos termos dos arts. 251 e 263 do CPC, na hipótese de venda de imóvel de pessoa demandada judicialmente, ainda que não registrada a penhora ou realizada a citação. Diante dessa publicidade, o adquirente de qualquer imóvel deve acautelar-se, obtendo certidões dos cartórios distribuidores judiciais que lhe permitam verificar a existência de processos envolvendo o comprador, nos quais possa haver constrição judicial (ainda que potencial) sobre o imóvel negociado. No julgamento do REsp 618.625⁄SC, mencionado linhas acima, já havia consignado que a apresentação das referidas certidões, no ato da lavratura de escrituras públicas relativas a imóveis, é obrigatória, ficando, ainda, arquivadas junto ao respectivo Cartório, no original ou em cópias autenticadas (cfr. §§ 2.º e 3.º, do art. 1.º, da Lei n.º 7.433⁄1985)”.
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