A 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de SP, determinou a anulação de cláusula contratual que impunha, o pagamento de uma multa exorbitante/abusiva e mandou a incorporadora a devolver 90% de todos os valores pagos, corrigidos monetariamente desde as datas dos pagamentos das parcelas + juros de 1%.
A Autora, com intuito de se mudar para um outro imóvel, iniciou sua busca por uma unidade imobiliária.
Foi ao plantão da Ré e adquiriu da Incorporadora Tibério, uma unidade imobiliária em lançamento.
Ocorre que, devido a não concessão de financiamento, foi forçada a não cumprir com o pagamento das demais parcelas.
Entrou em contato com a construtora e a mesma quis devolver apenas um valor inferior a 30% do que tinha sido pago.
A construtora Tibério alegou que a Autora, parte vencedora no processo, tinha assinado um contrato onde, no mesmo, havia previsão de tais multas.
Foi proposta ação judicial e a Autora não recebeu tudo que tinha pedido.
Recorreu e a 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, determinou a anulação de cláusula contratual que impunha ao comprador desistente da compra do imóvel o pagamento de uma multa exorbitante/abusiva, mandando devolver para a compradora, 90% de todos os valores pagos. Corrigidos monetariamente + 1% a. M.
Ementa (resumo da Decisão)
Apelação 1063xxx-02.2014.8.26.0100
“APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. INADIMPLEMENTO DO CONTRATO PELA ADQUIRENTE. Ação de rescisão, cumulada com pedido de devolução de quantias pagas. Sentença de improcedência. Inconformismo da autora. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE VALORES PAGOS. Cláusula penal contratual para o caso de rescisão por culpa do adquirente que é flagrantemente abusiva ao estabelecer retenção de despesas sobre o valor total do imóvel e posterior subtração de percentual adicional.Retenção de valores por parte da construtora que deverá se limitar a 10% sobre o total pago, quantia suficiente para compensar despesas provenientes da comercialização do imóvel. Sentença reformada. Sucumbência da apelada, que deverá arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. RECURSO PROVIDO”. (v.22518).
Os Desembargadores Beretta da Silveira (Presidente sem voto), Carlos Alberto de Salles e Donegá Morandini e a Relatora Viviani Nicolau proferiram o seguinte Acórdão:
Apela a AUTORA, alegando em síntese:
(i) que não lhe poderia ser atribuída culpa pela rescisão do contrato, uma vez que esta se deu impossibilidade de realização de financiamento do valor restante do imóvel; e
(ii) que a apelada não poderia ser autorizada a reter mais de 70% do total pago, devendo esta retenção ser limitada a 10% deste valor
A Autora/Apelante pugna pela reforma da sentença para condenação da ré à devolução de 90% dos valores, pela rescisão do compromisso de compra e venda celebrado entre as partes.
A Ré/Apelada construtora, por sua vez, afirma que a apelante compradora foi culpada pelo descumprimento contratual, de modo que a devolução dos valores pagos deve se dar na forma prevista pelo contrato.
Não é possível atribuir culpa à apelada construtora, no caso dos autos, pela demora ou impossibilidade na concessão do financiamento, uma vez que prova alguma foi produzida neste sentido.
Por outro lado, a previsão contratual de retenção de parcela significativa dos valores pagos pela adquirente afigura-se abusiva. As cláusulas nº 31 e 32 (fls. 22/23) do compromisso assinado pelas partes assim preveem:
“31 Rescindido o contrato, fica estabelecido que, das quantias pagas pelo ADQUIRENTE à VENDEDORA, serão deduzidas as verbas que seguem:
a) O valor das despesas comerciais (comissão, publicidade e outras) originadas por este instrumento, já incluídas no preço, desde já fixadas em 12% (doze por cento) do preço total de venda monetariamente atualizado;
b) Juros moratórios e compensatórios e multas de mora, pagos quando da eventual purgação de mora;
c) Taxa mensal de ocupação, desde já prevista e acertada em 1% (um por cento) por mês ou fração calculadas sobre o preço de venda corrigido pelos índices aqui pactuados, e devida desde a data em que o imóvel se encontre disponível para entrega ao COMPRADOR, assim entendido, o dia da expedição do Auto de Conclusão (“Habite-se”) emitido pela Municipalidade, até a efetiva devolução do imóvel;
d) O valor de IPTU, luz, gás e condomínio de utilização existentes até a data da desocupação, caso houverem;
e) Despesas com PIS, COFINS, bem como todos os demais tributos e leis sociais pagos em decorrência das parcelas do preço;
f) Despesas com seguro prestamista;
g) Custas judiciais e honorários de advogado eventualmente incorridos 32 Efetuado os descontos e deduções supra citados, ficará a disposição do ADQUIRENTE o valor correspondente a 70% (setenta por cento) do saldo apurado, perdendo o restante a título de reembolso de despesas e indenização desde já pré-fixada”
No caso dos autos, o documento produzido pela ré construtora, dá conta que até a data da rescisão foram pagos R$ 48.461,61 do preço do imóvel, e que, da aplicação dos critérios acima previstos, a devolução seria feita no montante de R$ 13.199,99, o que implicaria na devolução de menos de 30% dos valores pagos.
Desta forma, as cláusulas mencionadas impõem ao adquirente a perda desproporcional dos valores pagos, em nítida contrariedade com o disposto no art. 51, inc. IV do Código de Defesa do Consumidor e com a Súmula nº 1 deste Tribunal, que prevê:
“O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”
Portanto, ainda que a resolução do contrato tenha ocorrido por impossibilidade financeira da autora, a penalidade contratual deve ser afastada, ante sua nítida abusividade. Da mesma forma, é abusiva a pretensão de que este percentual recaia sobre o valor total do imóvel.
Neste sentido, entendimento deste Tribunal:
Ementa/Resumo
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Imóvel Resolução do contrato por impossibilidade econômica Frustração do financiamento pretendido pelo autor Inexistência de provas nos autos a permitir que se impute a qualquer das partes a culpa pelo insucesso do negócio Pedido de resolução do contrato corretamente acolhido Efeito “ex tunc” da sentença resolutória Devida a devolução pela ré da integralidade dos valores pagos pelo promitente comprador, pois referentes apenas à taxa de assessoria imobiliária Ilegalidade de tal cobrança que gera, por si só, o dever de restituição Abusiva também a cláusula contratual que previu retenção de 8% do valor do contrato pela alienante em caso de rescisão Desnecessária a determinação de reintegração da ré na posse do imóvel, ou mesmo de condenação do autor ao pagamento de taxa pelo período de ocupação do bem, uma vez que as chaves sequer foram entregues ao adquirente Indevida, contudo, a pretendida indenização por danos morais Ausência de comprovação de prejuízos de ordem extra patrimonial alegados Necessidade de demonstração de violação a direito da personalidade, ou de sentimento negativo intenso, que ultrapasse o patamar dos incômodos e aborrecimentos do cotidiano Redistribuição da sucumbência Recurso parcialmente provido.” (Tribunal de Justiça de São Paulo - Apel. nº 1004740-04.2014.8.26.0451, 6ª Câm. De Dir. Privado, Rel. Des. FRANCISCO LOUREIRO, j. 07/04/2015 destaque não original).
No caso dos autos, a adquirente sequer chegou a ser imitida na posse do bem. Desde a rescisão do contrato, portanto, está a apelada livre para negociar a mesma unidade com outros potenciais adquirentes.
Nestas condições, a retenção de 10% dos valores pagos é suficiente para indenizar a vendedora pelos gastos com publicidade e demais despesas de comercialização do imóvel.
Neste sentido, entendimento desta 3ª Câmara de Direito Privado:
Ementa/Resumo
“APELAÇÃO Ação de rescisão contratual c/c devolução de quantias pagas Parcial Procedência Rescisão do compromisso de compra e venda com devolução de 90% das quantias pagas. Taxa de corretagem cobrada indevidamente do consumidor Serviços prestados em benefício das vendedoras Retenção de 10% das quantias para pagamento de despesas administrativas Súmula nº 1 do TJSP Decisão Mantida Recurso Improvido (Tribunal de justiça de São Paulo - Apelação nº 0019062-97.2011.8.26.0565, Rel. Desembargador EGIDIO GIACOIA, com a participação dos Des. VIVIANI NICOLAU e CARLOS ALBERTO DE SALLES, data do julgamento: 02/11/2014, destaque não original).”
Portanto, o recurso comporta provimento para condenar a ré construtora à devolução de 90% do total pago pela autora para aquisição do imóvel. Os valores deverão ser acrescidos de correção monetária pela Tabela Prática deste Tribunal de Justiça a partir de cada desembolso, além de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.
Com o provimento do recurso, a pretensão inicial da autora foi acolhida em sua totalidade, de modo que a ré deverá arcar com as custas, despesas processuais.
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